Em decorrência da instabilidade financeira por qual passa a indústria da construção civil atualmente, cresceu de forma vertiginosa o número de demandas judiciais que chegam à Corte Superior, nas quais se discute a possibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, em casos de atraso na entrega de imóveis por parte da construtora.
Assim, tendo em vista a relevância econômica, social e a abrangência do assunto atinente à questão, em maio de 2017, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão de todos os processos judiciais em que se discute a possibilidade da citada cumulação e o cadastramento da controvérsia sob o sistema de recursos repetitivos com o seguinte texto (tema 970): “definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda”.
Com efeito, o julgamento dos Recursos Especiais n. 1.635.428 e n. 1.498.497, afetados pela decisão do colegiado, seguirá o rito dos recursos repetitivos disposto no artigo 1.036 do Código de Processo Civil de 2015.
A corrente que compreende a possibilidade de cumulação da cláusula penal com a indenização devido aos lucros cessantes está amparada no entendimento de que os dois institutos possuem naturezas distintas e, portanto, não deveriam ser confundidos.
A multa pela mora por parte da construtora é de natureza punitiva e estabelecida como uma sanção pela quebra de obrigação contratual. Enquanto isso, a indenização a título de lucros cessantes possui caráter compensatório em razão do dano material causado ao consumidor, uma vez que ele foi privado do direito de usufruir do imóvel, sem poder habitá-lo ou alugá-lo.
Lado outro, há corrente que exara entendimento diverso, a qual igualmente apresenta expressividade dentro do cenário pátrio, haja vista a necessidade de os recursos terem sido submetidos ao rito do julgamento de recurso representativo da controvérsia. Segundo os defensores da impossibilidade de cumulação, a multa aplicada em virtude da mora injustificada da construtora, tem natureza compensatória e objetiva recompor os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato. Nesse vértice, não seria possível acrescentar a indenização na modalidade lucro cessantes com base na “mesma” justificativa de recompor os danos suportados pelo consumidor.
Percebe-se, então, que todo o debate irá girar em torno da aferição do real sentido da cláusula contratual vergastada, se de natureza punitiva, o que permitirá a sua cumulação com a indenização por dano material, ou se de caráter compensatório, o que impossibilitará a cobrança de ambas, porquanto a construtora não pode ser punida duas vezes com base em institutos de igual gênero.
O julgamento do recurso repetitivo erigido como paradigma ainda não tem data para ocorrer. Contudo, frise-se, nos termos do art. 980, parágrafo único, do Código de Processo Civil, há determinação para que o recurso seja julgado no prazo de até 1 (um) ano; no caso, o referido prazo finda-se em 03/05/2018.
Caso não ocorra o julgamento até essa data, a suspenção de todos os processos antes sobrestados é cessada, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário, de modo que a tramitação dos processos será retomada nos respectivos tribunais de origem sem a unificação do entendimento.
Por outro lado, caso o colendo Superior Tribunal de Justiça decida a contenda dentro do prazo determinado, todos os litígios que versam sobre a temática deverão respeitar o posicionamento exarado.